Редакция online.ua сделала перевод уникального материала доктора Джейсона МакКью, старшего партнера McCue Jury & Partners LLP, главы международной кампании Payback4Ukraine. В новой статье для Solicitors Journal он объясняет необходимость юридического обоснования конфискации российских активов и пути ускорения выплаты репараций украинцам.
Возможна ли конфискация замороженных активов РФ
Подавляющее большинство людей поддерживает идею конфискации попавших под санкции российских активов в пользу Украины. Политическая воля для этого есть. Моральное обоснование для этого огромное. И сейчас время критически важно, поскольку финансовая поддержка Украины со стороны союзников уменьшается.
Смотрите эксклюзивное интервью Online.UA с Джейсоном МакКью:
Игра только что изменилась: от долгосрочного процесса конфискации для украинских репараций до немедленной конфискации для украинских военных усилий. Политические и юридические умы вернулись к чертежным доскам. Существует ряд вызовов для достижения этой новой цели, которую нельзя игнорировать, но которые можно преодолеть.
Вызовы можно описать так: любое правовое решение должно быть быстрым, предусматривать как можно больший международный консенсус и единство, минимизировать риск мести или повторения, учитывать фактическое использование конфискованных средств и, что особенно важно, максимизировать правовую основу для любой конфискации.
Главное препятствие для конфискации активов РФ
Многие юристы размышляли над тем, что нужно для ключевого вопроса правового обоснования. Основная сложность состоит в том, что в международных договорах и национальном законодательстве о режимах санкций ничего не сказано о конфискации.
Это связано с тем, что основная цель любого режима санкций — принудить сторону к положительным изменениям, чтобы их активы были разморожены. Таким образом, любое оправдание конфискации при таких режимах похоже на вставку квадратного кола в круглое отверстие.
При отсутствии оправдывающих это законодательных изменений остается неуклюжий танец вокруг установленных законов и практики вне санкционных режимов. Украина заслуживает нового хореографического танца от нас, а не наших глупых устаревших па на танцполе.
Напряжение, связанное с поиском правового решения для Украины, должно быть сбалансировано с необходимостью смягчения мер в рамках принципа "глаз за глаз", чтобы не намеренно не создать прецедент, который откроет шлюзы для менее оправданных конфискаций во всем мире.
Разумный способ уменьшить эту опасность — вписать ее в рамки устоявшегося международного права, систем и практики. В моей недавней статье "Рим пылает" , опубликованный в журнале Solicitors Journal, обсуждается, как этого можно достичь в рамках устоявшейся практики с целью возмещения ущерба.
Совсем другое дело — обеспечить немедленную ускоренную конфискацию для "военных усилий" Украины, если международное сообщество не поддерживает и не ускоряет такие практики, основанные на репарациях, и пути к фактической конфискации (главная "ошибка правосудия" в их поддержке Украины до сих пор заключалась в том, что они сосредотачивались на уголовных делах, а не на компенсациях).
Что касается конфискации имущества у правонарушителя, то закон не предусматривает произвольного "глаз за глаз", а предусматривает оценку ответственности с последующим возмещением ущерба. Правила и процесс есть не просто так.
Сценарии конфискации активов РФ
Альтернативно обнаруживается решение создания нового пути к оправданию через консенсус в рамках договора. При рассмотрении этого вопроса как тяжелого акта агрессии со стороны России единый подход желателен не только для единства, но и для обеспечения дипломатического комфорта для каждой “зебры в стаде”.
Достичь широкого консенсуса будет сложно, но возможно. Проблема с созданием чего-то нового заключается в том, что это требует времени, выглядит как заговор и всегда открыто для критики, направленной на политизацию закона.
Если консенсуса не удается достичь, то альтернативой является реализация внутренней государственной исполнительной и законодательной формулы под руководством отдельного государства. Проблема индивидуалистического пути состоит в том, что ему не хватает единства и объективности консенсуса.
Что может помешать другой стране действовать в одностороннем порядке при обстоятельствах, когда для этого не может быть никаких объективных оснований? Благоразумие требует, чтобы мы пытались использовать существующие правовые рамки и чтобы мы сосредотачивали любую реформу и наши усилия на ускорении таких усилий.
С коллективной международной точки зрения профессор Филипп Зеликов и другие делают основательный международно-правовой анализ того, почему суверенный иммунитет не распространяется на конфискацию российских активов, подпадающих под санкции, если целью конфискации является компенсация Украине.
Такой правовой вывод требует применения правовой доктрины репрессалий и принципы, изложенные в Статьях Комиссии международного права ООН об ответственности государств за международно-противоправные деяния (ARSIWA).
Согласно ARSIWA, государства, совершающие противоправные действия, юридически обязаны возместить ущерб пострадавшим от их действий. Аргумент Зеликова, который он признает новым беспрецедентным подходом, заключается в том, что для соблюдения международного права Россию следует обязать "возместить Украине и, возможно, другим странам, причиненный вред".
Он утверждает, что такой подход "придает полное значение международному праву, которое обязывает Россию выплатить компенсацию непосредственно пострадавшему государству, такому как Украина".
По его мнению, только после выплаты компенсации конфискованные средства могут быть возвращены России. Важно, что Россия может не выполнить свое обязательство по компенсации Украине и использовать эти средства для создания иллюзии выполнения своих обязательств.
Таким образом, он (Зеликов — ред.) говорит, что "в этом случае государственные контрмеры должны быть разработаны как своего рода справедливое средство правовой защиты для обеспечения выполнения российского обязательства по возмещению ущерба".
Хотя на первый взгляд такое решение не имеет недостатков, оно приводит нас к ситуации, когда конфискация имеет юридическое обоснование только после того, как Россия не выполнит свое обязательство выплатить компенсацию Украине. Обязательство — это больше, чем произвольное требование или моральное оправдание.
Таким образом, возникают вопросы относительно того, как оценить сумму этого обязательства. Отдельно международное право и практика требуют, чтобы компетентный суд оценивал компенсацию по любому решению о возмещении ущерба, подлежащего удовлетворению за счет соответствующих активов, на которые наложены санкции.
"Обязательство" Зеликова, безусловно, требовало бы "юридического обязательства", которое, в свою очередь, требовало бы судебной оценки ответственности и возмещения ущерба со стороны компетентного суда. Эта теория, возможно, более обоснована в долгосрочной перспективе, но кажется менее полезной в связи с новой настоятельной потребностью в конфискации, которая позволит Украине финансировать свои военные усилия.
Американский подход к конфискации российских активов
С альтернативной сугубо индивидуальной государственной точки зрения Лоренс Трайб и группа других выдающихся юристов представили свое юридическое обоснование сугубо американского решения этого вопроса через существующий Закон о международных экономических полномочиях экстренного реагирования (The International Emergency Economic Powers Act (IEEPA)).
Если не считать, что это решение изолировано от США (заметьте, что в Бельгии гораздо больше санкционных активов, чем в США) и не обеспечивает единого правового фронта, то существует внутренняя проблема в его методе. Короче говоря, их разумное решение требует решения исполнительной власти, а не законодательного или судебного решения.
Хотя они разумно аргументируют свое решение тем, что оно танцует вокруг суверенного иммунитета — поскольку не существует судебного процесса для его запуска — оно, тем не менее, опирается на решение исполнительной власти, которое, таким образом, по своей сути является политическим и которое потом может быть использовано другими для оправдания политических решений "глаз за глаз". Это разумное решение, но, не имея плаща единства или судебного решения компетентного суда (защищающего от репрессий со стороны государства-изгоя), оно не является совершенным решением.
Украина может посодействовать конфискации активов РФ
Все это подчеркивает, что правовое решение было найдено через поиск правового обоснования с точки зрения государства, в котором находятся подсанкционные активы; какое правовое обоснование нужно этому государству, чтобы оно могло конфисковать активы и передать их Украине?
Подход по принципу "игнорирования" заключается в следующем: Какое обоснование должна предоставить Украина, чтобы обеспечить юридическое право на эти активы и, таким образом, обеспечить юридическое обоснование для принимающего государства для освобождения санкционных активов для удовлетворения законного права Украины?
Если такой подход применить к аргументам Зеликова, возможно они будут еще более убедительными. Доктрина возмездия, несомненно, позволяет Украине, которая находится в состоянии войны с Россией, конфисковывать российские активы в Украине (как она это сделала), но она не обязательно — независимо от нового аргумента Зеликова — позволяет государствам, не находящимся в состоянии войны, делать то же самое.
Поскольку Украина является непосредственной жертвой агрессии, она имеет более широкий спектр правовых возможностей для реагирования на эту агрессию, чем непострадавшие стороны.
Таким образом, при отсутствии активного участия принимающих государств в войне, альтернативным подходом может быть рассмотрение вопроса о том, что Украина имеет "внетерриториальное" право на возмещение ущерба от репрессивных контрмер в соответствии с доктриной, что, таким образом, предоставляет правовое обоснование принимающим государствам для конфискации. российские активы, которыми они обладают, для соблюдения прав Украины в соответствии с доктриной.
Принимая такой украинский подход к обоснованию, международное сообщество должно ускорить и поддержать ряд устоявшихся способов достижения этой цели, которые помогут решить возникающие проблемы. Во-первых, от имени украинцев в международных судах ведутся судебные иски, направленные на возмещение ущерба, нанесенного санкциями на активы, находящиеся под санкциями.
Согласно международному прецеденту, такие решения компетентного суда, содержащие судебную оценку ущерба, могут быть исполнены в отношении активов, находящихся под санкциями. Такие решения предоставляют государствам, в которых находятся подсанкционные активы, возможность освободить их во исполнение решения о возмещении ущерба.
Отметим, что инициатива Украины по достижению этой цели остается без финансирования со стороны международного сообщества. Возможно, еще более впечатляющим является то, что стоимость такого шага равна стоимости небольшой горстки танков. Существуют различные простые шаги, которые государства могли бы предпринять, чтобы помочь таким действиям, включая расширение судебной юрисдикции (чтобы ограничить защиту суверенного иммунитета), предоставление дружеской поддержки исков и обеспечение финансирования.
Те, кто жалуется, что такой судебный процесс может забрать три года, могут также задуматься о том, что такой закон был предложен в самом начале вторжения, и теперь остался всего год до его завершения. Они также могут задуматься о том, насколько легко было бы государствам, принимающим такие судебные процессы, обеспечить скорейшее рассмотрение таких дел.
Во-вторых, есть один нюанс, который может значительно ускорить процесс. Существующие решения украинских судов (государственные и частные иски), содержащие оценку ущерба, могут быть признаны судами государств, обладающих санкционными активами.
Опять же инициатива, направленная на обеспечение этого через британские суды, требует меньшего финансирования, чем стоимость одного танка, и могла бы быстро и с соблюдением требований позволить перебросить все подсанкционные активы из Великобритании в Украину всего за несколько месяцев. Инициатива остается без финансирования.
В-третьих, хотя это касается только будущих репараций, а не усилий во время войны, предложенный специальный трибунал по поводу российского акта агрессии может иметь вторичную функцию, кроме установления ответственности, — судебную оценку ущерба и, таким образом, опираться на прецедент судебного разбирательства дел.
Вывод заключается в том, что нынешняя модель специального трибунала не включает эту функцию, которая обеспечила бы долгосрочное правовое обоснование использования санкционных активов для достижения желаемой цели — возмещения убытков.
ЕСПЧ нужно привлечь к процессу конфискации российских активов
Наконец, Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ), возможно, предоставит украинцам путь конфискации подсанкционных активов в относительно короткие сроки, что позволит удовлетворить потребности военных. Россия, возможно, и вышла из ЕСПЧ, но она все еще остается на крючке по искам до сентября 2022 года, когда большая часть ущерба от вторжения уже была нанесена.
Многие возмущаются, отвергая ЕСПЧ на том основании, что Россия не выполнит его "декларативные" решения о возмещении ущерба. Это правда, но они упускают потенциальную возможность привлечения государств-членов (имеющих подсанкционные активы) в качестве третьих лиц-ответчиков или привлечения их любым другим способом в процесс.
В статье 43 Европейской конвенции по правам человека ясно указано, что государства-участники должны выполнять решения ЕСПЧ, стороной которого они являются. Такие государства могут быть легко и дипломатически сделаны сторонами — с помощью разных правовых позиций — в деле Украины против России.
Разделяющий эти мнения посол Дэвид Карден также предположил, что даже сами активы, на которые наложены санкции, могут быть "привлечены" к такому делу или арестованы в рамках иска. Таким образом, любое судебное решение возлагало бы на государство-член ЕС юридическое обязательство обоснованно конфисковать подсанкционные активы для выполнения приказа ЕСПЧ. Опять же этот путь пока был проигнорирован.
Такой украиноцентрический подход к использованию действующих международных механизмов предлагает самый быстрый и юридически совместимый путь к конфискации активов для Украины — при полной поддержке и быстром продвижении со стороны международного сообщества. Преимуществом такого подхода является то, что он использует уже существующие суды и трибуналы и требует незначительного многостороннего сотрудничества и политической воли для реализации.
Недостатком является то, что это требует уплаты судебных пошлин и расходов. Западные государства и лидеры международного сообщества могут помочь решить эту проблему и в то же время предоставить Украине немедленную денежную помощь, увеличив финансирование таких инициатив.
Ведущие юридические компании могли бы поначалу делать эту работу на безвозмездной базе, используя государственные средства. При содействии правительства эта цель украинских военных усилий может быть профинансирована за счет частного коммерческого финансирования под замороженные российские активы, а не проще — за счет западных налогоплательщиков.
Как Украина может использовать замороженные активы РФ
Учитывая вышеописанные трудности, неудивительно, что мало обсуждается вопрос о том, как будут использованы конфискованные активы. Это может показаться тривиальным, особенно в понятном стремлении достигать цели, но это важный аспект, который не принимается во внимание.
В международных заявлениях о целевом назначении смещается упор от общего "для Украины" к "помощи в победе в войне" (оборона), гуманитарных усилий и репараций. Все это имеет веские основания для цели, которая быстро поглотит 300 миллиардов долларов российских активов, являющихся объектом санкций.
Но такое использование должно сопровождаться определенными оговорками. Само собой разумеется, что коррупция не должна поднимать свою безобразную голову.
Государства, осуществляющие конфискацию, могут рассмотреть возможность определенного мониторинга; не для того, чтобы разочаровать Украину, а для того, чтобы оградить ее от ущерба ее военным усилиям и собственной репутации, если не каждый цент будет использован на добрые дела.
Украинцы должны получить репарации за агрессию РФ
Но одно предупреждение не высказано, менее очевидно и омрачается нашим искренним стремлением достичь конечной цели. Общая сумма в 300 миллиардов долларов предназначена для "Украины" — это означает потребность украинского правительства в войне и выживании.
Это четкие приоритеты, на которые, очевидно, будут ориентированы все конфискованные средства. Все, что будет назначено на репарации, несомненно будет направлено на восстановление инфраструктуры государства и гражданского общества. Там нет ни одного упоминания об украинцах или праве народа на репарации.
Если все попавшие под санкции российские активы будут конфискованы на военное время и для государственных нужд, что останется для финансирования репараций населению? Нет никаких шансов, что Россия добровольно выплатит репарации сверх того, что у нее забрали (из-за ее уязвимости за пределами российских границ).
Мы должны управлять ожиданиями. Отсутствие ясности может привести к возмущению людей. Это может казаться бессмысленным, когда каждая копейка нужна для защиты стен от русских мародеров, но к старой пословице о том, что можно выиграть битву только для того, чтобы проиграть войну, следует прислушаться.
Эвакуированные и находящиеся на линии фронта вернутся к своей нормальной жизни после того, как россияне будут вытеснены к своим границам, и если их заслуженные репарации не будут в определенной степени удовлетворены, может возникнуть недовольство, которое может еще больше дестабилизировать Украину.
Возможно, было бы мудрее и лучше способствовать интересам войны, если бы часть конфискованных активов просто устремлялась на репарации для населения.
Правила игры в современной войне изменились, а международное сообщество не торопится на это реагировать. Приоритетом правосудия в современных войнах являются репарации и компенсации, а не уголовная ответственность или суды Нюрнбергского процесса.
Последнее — это критически важное правовое наследие, но первое и основное сегодня это — победа, выживание, восстановление будущего и сдерживание.
Угроза уголовного преследования никогда не удержит людей Путина от актов агрессии, но реальная угроза их активам и экономике сможет. У международного сообщества есть окно возможностей проснуться, почувствовать запах кофе и вернуть правосудие на правильный путь.
